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Abuso y desviación de poder – discrecionalidad – respeto a la Ley (arbitrariedad – legalidad formal – mera apariencia – injerencia política)

En el estado alarmante en el que vivimos desde hace más de un año, que, además, algunos liberticidas quieren prorrogar hasta el infinito si pueden, se han producido los mayores desafueros legales e ilegales contra el estado de derecho y la libertad, y, dónde para colmo se restringe la libertad de expresión y se elimina toda información veraz inmediata y completa (art. 20 C. E.), evitando siempre la participación social en la toma de decisiones y su implementación en la práctica.

Entre esas distorsiones contra la libertad, en este año de cautividad social y de eliminación de derechos fundamentales por los poderes públicos autoritarios, destacan la arbitrariedad, la falta de respeto a la Ley, el abuso de derecho, la desviación de poder y el fraude de ley, llevados a cabo por esos poderes que emanan de la soberanía popular, pero que solo les sirven, para ejecutar desviaciones o abusos de poder político en el “mal uso” de sus potestades para objetivos distintos de la ley, aunque amparándose siempre en una legalidad formal o de mera apariencia de sus actos fraudulentos contra la Ley, que dicen defender y aplicar. Dicho de otra forma, es pura arbitrariedad y en ningún caso discrecionalidad.

** La   Constitución establece:

– Artículo 1.

1.     España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

2.     La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

– Artículo 9.

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

3.  La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

– Artículo 10.

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

** El Código Civil recoge lo siguiente:  

– Artículo 6.4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

***El fraude de ley se caracteriza por ser una actividad tendente por inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello, de forma, que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de la Ley.  

El fraude de ley provoca como consecuencia inmediata la aplicación de la norma que se quiso eludir, que prohibía el resultado perseguido o porque imponía otro distinto. El fraude de ley exige que los actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue, suponiendo la violación efectiva de la ley aplicable.

Por otro lado, el fraude de ley y el abuso de derecho son instituciones jurídicas, que en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia.

El efecto del fraude no produce la nulidad de los actos fraudulentos, sino la aplicación de la ley que se ha tratado de eludir, porque la sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de la ley defraudada.

Es corriente por diversos motivos, incluso corruptelas, que este vicio de legalidad se acepta como una infracción del ordenamiento jurídico administrativo, originando la invalidez del acto, si bien, qué duda cabe, que, en muchos casos, se quiera reconocer o no, traspasa con muchos los límites de lo administrativo, entrando de lleno en el oscuro y perverso mundo de la prevaricación.

En España es reciente la resolución del Juzgado de la Audiencia Nacional sobre el Coronel Pérez de los Cobos demuestra que la pretendida discrecionalidad encubría un acto arbitrario, realizado en frade de ley y abuso de derecho, que la justicia debería investigar y sancionar como lo que seguramente es, una presunta prevaricación. Debiendo quedar claro, que lo dicho, solo es un caso de un inmenso piélago de actos y resoluciones injustas encubiertas por la legalidad formal y de mera apariencia de aplicación de la ley.

*** Discrecionalidad frente a arbitrariedad.

La primera es una facultad de los poderes públicos legítima, pero que debe ser ejercitada con prudencia y dentro de los parámetros admitidos por la propia ley, de manera, que excluye todo acto arbitrario y exige una motivación clara, que queda reflejada en una causa justa.

La C. E. en su art. 9. 3. garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de manera, que los actos o resoluciones de los poderes públicos que se llevan a cabo bajo una causa falsa, constituyen un fraude de ley inamisible, que conlleva la obligación de restituir la realidad legal, declarando ilegal el acto fraudulento, y, adoptándose todas las medidas administrativas o penales que sean procedentes, pues no hay nada peor para la confianza de los ciudadanos en la administración o en los poderes públicos, que la sensación de impunidad ante una desviación de poder, llevada a cabo por un fraude de ley en claro abuso de derecho.

*** Una resolución es ilegal cuando incurre en desviación de poder siendo arbitraria. El vicio de la desviación de poder se residencia en -el ejercicio desviado de la potestad discrecional-, convirtiéndose en arbitraria, siendo una mera apariencia de discrecionalidad. Es decir, una resolución se ampara falsamente en la discrecionalidad, cuando en realidad encierra una causa distinta, siendo extremadamente preocupante, cuando la resolución ilegítima o espuria se debe a una injerencia política en el funcionamiento ordinario de las instituciones.

La desviación de poder, el abuso de derecho y la arbitrariedad son lo contrario al respeto de la Ley y del mundo del derecho, y, son indicativas de la eliminación de la separación de poderes, suponiendo la conculcación del Estado de Derecho.

Si el poder ejecutivo (la administración) se aparta de la neutralidad política y de su estricta sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, el poder público se convierte en un sistema autoritario de toma de decisiones.

En estos días desgraciados para las libertades, no puede sorprender la desconfianza de los españoles por la política, de ahí, que resulte urgente la necesidad de regenerar el funcionamiento de las instituciones, que son la base de la libertad.

N.B.  El abuso y la desviación de poder es lo contrario a la discrecionalidad y al respeto a la Ley, siendo sinónimo de arbitrariedad, significando una legalidad formal, una mera apariencia de ley, agravándose todo cuando, además, media la injerencia política.

Sin duda, un nuevo estado alarmante anularía la soberanía del Pueblo de nuevo, propiciando una repetición de actos de desviación de poder y una pérdida de libertades, de forma, que la desconfianza de los españoles en el estado de derecho se acrecentaría,  cuando, además, la división de poderes está en entredicho, y, cuando ciertas actuaciones de los poderes públicos se realizan en fraude de ley y jueces embridados y dependientes de su ideología desprecian el respeto a la ley, que el art. 10 de la Constitución consagra.

Por otro lado, es algo indiscutible, que el Poder Judicial se diluye en España, estando en serio peligro nuestro Estado de Derecho y la división de poderes, destruyéndose, a la vez, la confianza del pueblo en la justicia:

La única verdad es, que, si hay jueces embridados, hay   ciudadanos desconfiados de la justicia”.

Córdoba, a 22 de abril de 2021

Fdo. Enrique García Montoya

Abogado ICA-Córdoba. Inspector de Trabajo y S. S.