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Injuriar en borrador (es constitucional)

La técnica es simple, se realiza un escrito injurioso y descalificativo sobre determinadas personas (se llama borrador), se publicita por tierra, mar y aire antes de la resolución que se quiere denigrar, pasándolo por las redes sociales donde quedará para siempre y será imposible borrarlo.

Las personas injuriadas por el borrador quedan marcadas para siempre y el mensaje malévolo llega a millones de personas, quedándose en sus cabezas, sí o sí; después el autor trilero del llamado borrador, cuando llega el momento de la verdad presenta otro escrito diferente, eliminando las frases injuriosas, y, haciendo público su arrepentimiento por su faena maliciosa.

La consecuencia de todo es, que el daño a las personas injuriadas ya está hecho, de manera, que el agravio a su reputación profesional y personal nunca quedará reparado, siguiendo el autor del borrador su camino como si no hubiera pasado nada.

Quizás, con un ejemplo se entenderá mejor, así:

Un abogado cuando conoce la sentencia del juzgado o tribunal y antes de que se haga pública, elabora un escrito de recurso injurioso, que llama borrador, y, lo difunde por el juzgado o tribunal publicitando su contenido de principio a fin. A continuación, cuando toca realmente, presenta su recurso eliminando las frases injuriosas o los apartados malévolos para la reputación del juez o tribunal, diciendo a la vez, que su anterior escrito era solo un borrador y que siente mucho las frases malévolas recogidas en el mismo.

Imagino, que con toda la razón el juez o tribunal deducirá testimonio y mandará el escrito borrador injurioso al CGPJ, al juzgado de guardia y/o a la Fiscalía, al entender que se ha dañado gravemente su reputación y se les ha ocasionado daños irreparables.

Lo dicho, más o menos, es lo que ha ocurrido con la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma y su inconstitucionalidad, donde seis miembros del Tribunal han aprobado por mayoría la resolución denostada, recibiendo como es muy normal votos particulares, aunque antes se ha publicitado  “un borrador de voto particular” ofensivo para esa mayoría del Tribunal que aprobó la sentencia.

Lo expuesto, resulta casi de chiste, si no fuera por su gravedad extrema, pues debe quedar claro, que esos seis miembros del T. C. nunca recuperarán su reputación profesional y personal, quedando para los restos a los pies de los caballos.

En España están pasado cosas “maravillosas” de una perversidad extrema, que ponen en peligro el respeto a la ley, la división de poderes del Estado y nuestro Estado social y democrático de Derecho, en definitiva, la democracia y sus derechos y libertades fundamentales.

En democracia el respeto a las decisiones mayoritarias válidamente adoptadas es ley, de manera, que en virtud de la libertad de expresión se pueden criticar y contradecir, con el límite aceptado por todos, que está en respeto a los derechos de los demás.

Por otro lado, las resoluciones aprobadas por mayoría en los órganos judiciales son la realidad, siendo los votos particulares una manifestación de contradicción a la resolución adoptada, que en nada afecta a su validez, de manera, que se quiera aceptar o no esa es la ley.

El “respeto a la ley” es la base esencial de una democracia plena.

N.B.  Injuriar en borrador es una técnica nueva de denigrar en la impunidad, pero, por lo que se ve, es constitucional, aunque, cabe la duda, de si esa forma de actuar torticera es utilizable por todos los españoles o solo por unos pocos privilegiados perdidos en la impunidad de su poder.

La legalidad para todos es la única forma de democracia plena, lo que impide aplicar la ley del embudo, “porque lo que no quieres para ti, no se lo puedes aplicar a los demás”, todo lo que se añada para justificar un abuso de poder, son excusas inadmisibles, máxime cuando las tropelías se llevan a término en el plano institucional.   

Si cualquier poder político se separa de la ley, aunque sea creando una mera apariencia de legalidad, la democracia deriva, sin remedio,   hacia el autoritarismoy, nuestros derechos y libertades fundamentales entran en un peligroso vacío.

Córdoba, a 21 de julio de 2021

Fdo. Enrique García Montoya

Abogado ICA-Córdoba. Inspector de Trabajo y S. S.

Estado de alarma – – C. E. E. (doble vara de medir – respeto a la Ley)

El T. C. ha declarado inconstitucional el Estado de Alarma, como siempre tarde, aunque sin la menor duda es una buena noticia para “el respeto a la ley”, pues la Constitución (art. 10.1. C. E. – Derechos de la persona-) dice, que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

Sin embargo, han sido muchas las voces que han defendido que el respeto a la Ley no es lo esencial, sino el contenido político de su ideología optando por la seguridad sin libertad, razonando que la sentencia sobre la inconstitucionalidad del estado de alarma, debería haberse adoptado con base a un fin político, admitiendo como deseable y aceptable el principio: –De que el fin justifica los medios-.

Si admitimos ese proceder político ideológico, simplemente, nos hemos cargado la Constitución y el Estado social y democrático de Derecho que consagra.

Que conste, que ese desafuero legal lo sostienen enjundiosos juristas, ministras, y, voceros varios del poder, así:

* La Ministra de Defensa Sñrª. Robles ha dicho, que la sentencia contiene –elucubraciones doctrinales sin sentido de estado-.

*   El Sr. Cándido Conde-Pumpido, miembro del T. C., en su voto particular publicitado a los cuatro vientos, ha hecho uso de su ideología política, diciendo “que no se ha producido ninguna suspensión de derechos”, “que la sentencia no responde en absoluto a verdaderos criterios jurídicos, pues utiliza un mero atajo argumental para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político”, y, -otras muchas cosas más-, denigrando la sentencia y a sus propios compañeros que la han apoyado y aprobado por mayoría.

La formulación es demoledora: “Hay que hacer legal lo que nos conviene”.

La elección del estado de alarma consciente y premeditada es la prueba del nueve.

Esta muy claro, que eso es lo que hay, aunque la sentencia dictada por mayoría, dice lo que dice, de forma, que es una resolución válida según la Constitución y nuestro ordenamiento jurídico.

Aquí solo decir, que, si no lo quieres para ti, tampoco lo quieras para los demás, ya que, la doble vara de medir implica hipocresía y falsa moral en función de intereses políticos espurios llenos de ideología excluyente, siendo, además, más reprobable cuando esa doble vara se aplica insidiosamente en un entorno institucional.

Queda trasparente lo que hay, pero, también, es evidente, que no engañan a nadie, de manera, que van a lo que van sin disimulos ni caretas, concretamente, van a imponer si o si su ideología autoritaria y excluyente, razón por la que no queda otra que defender el estado de derecho y nuestras libertades, pues ni uno ni otras se defienden solas.

Siguiendo el hilo, hay que poner sobre la mesa, también, que la Conferencia Episcopal Española (C. E. E.) apoyó los indultos del Gobierno a los condenados del -Proces- contra el criterio del T. S., y, curiosamente, ahora el Obispado de Córdoba presenta  alegaciones al anteproyecto de la Ley de Patrimonio del Gobierno, que considera -propia de países dictatoriales-, diciendo el Sr. Obispo de Córdoba, Demetrio Fernández, que considera, que la norma que prepara el Gobierno -no tiene en cuenta la libertad religiosa-, y, que -se trata de una ley invasiva-, con la mentalidad del Estado soy yo, y, legislo sobre todo lo humano y lo divino.

Es lo malo de estar en misa y repicando, de la doble vara de medir, que impide, se quiera reconocer o no, que no se puede estar en dos sitios a la vez,  de manera, que los Obispos con su Presidente Mons. Omella y Omella deben aclarar a los españoles, si están con la Ley o escorados hacia una aplicación excluyente y unilateral de la misma, según convenga en cada momento a sus intereses.

La verdad es, que en los dos sitios a vez no se puede estar, la diga Agamenón o su porquero.

La C. E. de 1978 dice (art. 9), que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

Ocurre, que, en España están en desuso el respeto a la ley y el principio de legalidad, además, unos pocos demasiados políticos y sus corifeos quieren demoler la Constitución.

El cumplimiento por todos (poderes públicos y ciudadanos) del “respeto a la ley” es una necesidad y/o finalidad permanente e inderogable.

N.B.  La inconstitucionalidad del estado de alarma y la postura de la C. E. E. son ejemplos de falta de respeto a la Ley, porque, se quiera admitir o no, la legalidad para todos es la única forma de democracia plena, lo que impide aplicar una doble vara de medir, porque -el fin nunca justifica los medios-, y, siempre es preferible la libertad que la seguridad que la sacrifica.

Si el poder político y los representantes de la sociedad civil se separan de la ley, aunque sea creando una mera apariencia de legalidad con el pretexto de una pretendida seguridad sin libertad, la democracia deriva hacia un régimen autoritario, despareciendo los principios que sostienen el Estado de Derecho, y, con ellos nuestros derechos y libertades fundamentales.

Córdoba, a 18 de julio de 2021

Fdo. Enrique García Montoya

Abogado ICA-Córdoba. Inspector de Trabajo y S. S.

Tribunal Constitucional – alarma confinada – tarde, demasiado tarde (los daños ya están hechos y la reparación imposible)

Que el Tribunal Constitucional haya declarado, que el Estado de Alarma (02/20) vulneró derechos fundamentales y que por ello fue inconstitucional es “una buena noticia”.

Así mismo, es una verdad indiscutible, que el T. C. ha fallado tarde, cuando el daño ya estaba hecho y la reparación resulta imposible.

También es indudable, que ha existido abuso de poder por parte del Gobierno del Presidente Sánchez, y, que las libertades públicas de los españoles se han visto duramente afectadas.

Ahora se habla de multas nulas y otras cosas menores, pero lo realmente importante es saber, que va a hacer el Gobierno para desfacer parte del siniestro cometido sobre los españoles, aunque parece por las declaraciones de los portavoces del Ejecutivo (aunque vaya en dirección contraria por la autopista), que solo ellos llevan la razón y que todos los demás estamos equivocados. Lo dicho, en dirección contraria y gritando a los que van en la dirección correcta.

El Gobierno dice, que no están de acuerdo con el fallo del T. C., y, que han salvado 450.000 vidas para justificar su actuación inconstitucional, cosa aceptable como derecho que tiene a la libertad de expresión, pero resulta penoso defender algo así, cuando los españoles carecemos de -información veraz-, al no saber, por ejemplo, aún el número real de fallecidos, el número de contagiados, etc. etc. etc., y, ellos tienen la certeza del número de vidas salvadas por su actuación inconstitucional.

Cuando el Presidente Pedro Sánchez anunció el estado de alarma el 14 de febrero de 2020, se pasó de frenada y traspasó varios pueblos, anulando derechos fundamentales de los españoles, que de alguna forma deberían ser indemnizados, reparándose el daño causado, que no solo es cuestión de dinero, sino sobre todo de dignidad, de libertad y de respeto a la ley.

El Gobierno del Sr. Sánchez debería empezar por asumir responsabilidades, -reconociendo públicamente su error o lo que sea-, -comprometiéndose a dar ejemplo de respeto a la ley-, -mostrando arrepentimiento por haber vulnerado derechos fundamentales de los españoles- y -solicitando a los mismos “un indulto”-, que los ciudadanos deberían conceder o no mediante la celebración de un referéndum al efecto.

Es cierto, que soy un optimista irredento, pues todos dirán que lo que pido es un imposible, cosa que puede ser verdad, pero lo que es indiscutible, es que se han eliminado nuestras libertades durante muchos días mediante un abuso de poder del Gobierno de la Nación, que el T. C. ha declarado inconstitucional, digan lo que digan los voceros oficiales del Ejecutivo.

Con independencia de lo dicho, es también cierto, que otras posibilidades y otras soluciones eran posibles sin vulnerar derechos fundamentales de los españoles, que países como Suecia o Noruega han puesto de manifiesto, que se pueden hacer. A todo ello, hay que añadir la profusión de noticias distorsionadas gubernamentales y la absoluta opacidad con carencia absoluta de información veraz, de manera, que la solución inconstitucional ha sido el confinamiento de los españoles sin derechos y libertades y en total oscuridad informativa, solo aplausos con acoso y derribo.

Oficialmente la culpa de todo la tiene el Tribunal Constitucional que ha adoptado una resolución atrabiliaria contra el Gobierno de España.

La suyas son (ha dicho la Sñr.ª Robles) –elucubraciones doctrinales– sin –sentido de Estado-, aunque, sin duda, su deslegitimación del T. C. comporta desprecio a la división de poderes.

*** Finalmente, dejando todo lo anterior al pairo, lo mejor es lo que se quiere hacer en Andalucía para dar ejemplo, que consiste en aprobar –que haya sueldos vitalicios para los expresidentes de la Junta-, que es algo, que todos los andaluces estamos esperando como agua de mayo para olvidar la vulneración de nuestros derechos fundamentales; es decir, una especie de bálsamo de Fierabras, que lo curará todo, incluidas las presiones reconocidas del Gobierno a miembros de Tribunal Constitucional.

N.B. El Tribunal Constitucional ha fallado contra el Estado de Alarma tarde, demasiado tarde (17 meses), cuando los daños ya están hechos y la reparación resulta imposible, aunque, más vale tarde que nunca.

La reacción del Gobierno un dislate fuera del sentido común, que, de nuevo, pone en peligro la seguridad jurídica y el estado de derecho.

El que piense, que este asunto ha terminado con la sentencia del T. C., se equivoca de principio a fin, ya que,  ante la reacción airada del Gobierno y sus corifeos, es más necesaria que nunca una actuación de todos los poderes públicos y de la sociedad civil en defensa de la Constitución y del Estado de Derecho.

Resulta evidente la intención del Gobierno de seguir demoliendo nuestro Estado social y democrático de Derecho, que consagra como los valores superiores de nuestra democracia: la -libertad-, la -justicia-, la -igualdad-, el -respeto a la ley-, la -división de poderes- y el -pluralismo político.

Diga lo que diga el Gobierno y sus voceros: El fin nunca justifica los medios”.

Córdoba, a 16 de julio de 2021

Fdo. Enrique García Montoya

Abogado ICA-Córdoba. Inspector de Trabajo y S. S.

Carga de profundidad del T. S. al exceso legislativo (a la arbitrariedad y/o discrecionalidad legislativa que daña la libertad de todos)

Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Pleno. Sentencia 23/03/2017. Número Sentencia: 246/2017. Número Recurso: 81/2016. P. José Manuel López García de la Serrana.

El Tribunal Supremo ha establecido, que las empresas no están obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, y sólo deben llevar un registro de horas extras realizadas, de acuerdo a la interpretación que realizan de lo fijado en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, así, dice entre otras cosas lo siguiente:

“Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: {A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente}”.

Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra:

“Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin “a efectos del cómputo de horas extraordinarias” objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión “la jornada… se registrará día a día” hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término “registrará”. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad”.

“La interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET”.

Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados”.

Conclusiones.

{De lo razonado hasta aquí se deriva, que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de “lege ferenda” convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de “lege data” esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que “establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado” (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó}.

Córdoba, a 16 de abril de 2017

Fdo. Enrique García Montoya.

Abogado ICA-Córdoba. Inspector de Trabajo y S. S.